乌镇峰会高论频出丨更强的技术：讲好网络强国故事 [2022-11-10]

[19] 其实，《邦联条例》为军事支出和偿还债务提供了一个宪法文本基础。

单纯撤销某一要素而不撤销整个行政行为是令人费解的，因为就部分撤销判决这种判决形式而言，只能适用在可以分别存在和明确界限的行为内容方面。林莉红教授及其团队针对61家法院1059名法官的问卷调查表明：对在您审理行政案件时，发现行政行为‘违反法定程序，是如何处理的这一问题，选择轻微违反法定程序，不撤销。

[27] 参见王锡锌：行政过程中相对人程序性权利研究，《中国法学》2001年第4期，第84页。[53] [荷]西尔登、弗里茨?斯特罗因克编：《欧美比较行政法》，伏创宇等译，中国人民大学出版社2013年版，第137页。[51]就此而言，第46条相当于设置了忽略不计的法律后果。其一，基于新法第70条、第74条第1款可知，若程序轻微违法且影响原告的实体权利，则属于可撤销的事由。[52] 参见萧文生：程序瑕疵之法律效果，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2001年版，第613页。

重构行政程序瑕疵之类型，有助于弥合规范与实践之间的疏离现状。[20] 参见《最高人民法院公报》2001年第4期。由于事后的损害赔偿并不是富有实效性的救济方式，二战后的裁量权收缩理论开始承认公民对行政机关享有介入请求权，这在环境行政领域的判例与学说中尤为明显。

他指出，在18世纪，警察等同于内务行政，后因主张尊重个人自由、限制国家权力的自然法学说勃兴，警察权的观念才渐趋狭隘。这样一来，虽然警察命令本身限于消极目的，天皇发布的独立命令却不限于警察命令，这便可能招致法治主义的衰退。地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第59条和第61条，虽然规定了地方人民政府行使职权的范围包括保护财产、维护社会秩序、保障公民人身权利等，但此种组织法规范显然有别于作用法或行为法规范，其规范目的在于将宪法所认可的国家权力分配予不同类型、不同层级的国家机关，而非授予国家机关相应的行为权限。可以看出，将警察视为维护国家安全和社会治安秩序而在警察机关中行使职权的国家公职人员这种观点，明显与这两个条款具有高度契合性，而警察不过是人民警察的简称而已。

本于警察之作用，即为警察。对于处在社会转型、法治成熟道路上的当代中国而言，法律人若能从历史脉络中全面、准确地把握警察、警察权、警察行政等概念的规范构造，或许能够助益于警察权的有效、正当行使，从而提升民众对警察的信赖。

[24]简言之，实质的警察任务不仅仅由警察机关来完成，而更多是由负责各个具体行政领域的机关完成。[26]按照这种理解，警察就是保持公共安宁秩序的活动。[71]聂福茂、余凌云主编：《警察行政法学》，中国人民公安大学出版社2005年版，第3页(陈天本撰写)。[58]前引[57]，管欧书，第9页。

警察学 警察一词是公法上重要的基础性概念，然而经过历史长河的涤荡，其概念的内涵和外延在域外和我国均发生了重大转变。[67]1957年颁布实施的《人民警察条例》将此种警察观以实定法的方式确立下来。[78]持此种见解的学者似乎对传统公法上警察概念的来龙去脉缺乏了解，从而忽略了实质意义上的警察概念与形式意义上的警察概念的区分。但是，由于相比其他国家权力而言，警察权的发动可能给公民带来更大的痛苦，如果不对警察权进行详细的法律上的制约，便会使得与发动警察权相关的行政裁量欠缺法的安定性和明确性。

在近代意义上使用这一语词，则源于晚清时期。这样，美浓部达吉先是在概念构成上承认了福利警察权，却又通过警察权界限论的操作将福利目的排除了出去，其逻辑的展开归根结底服务于限制天皇权柄这一目标。

对于敌对的阶级，它是压迫的工具，它是暴力，并不是什么‘仁慈的东西。[50]参见[意]马西尼：《现代汉语词汇的形成——十九世纪汉语外来词研究》，黄河清译，汉语大词典出版社1997年版，第115页。

二位学者皆有留德背景，但对于德国理论的继受却采取了不同的态度。[60]如徐淘编著：《警察学纲要》，上海法学社1928年版，第7页。早在1899年，日本善邻译书馆便出版了小幡严太郎纂译、王治本校阅的《日本警察新法》，该书指出警察以保护良善、督察奸盗为务，唯在保持治安、防御祸害耳。在当代，以学问上的警察概念统合各个领域类似的行政活动，也遇到了挑战。因此，立法者可以借助概括性授权的方式，为行政机关维持社会安宁与秩序、防止危险的行动提供法律依据，但此种概括性授权只能在缺少法律特别授权的情况下作为行政活动的合法性来源。例如，我国旅游法第102条第3款、保险法第143条、计量法第26条、消费者权益保护法第56条，授权行政主管部门或监督管理机构责令违法行为人退还相关费用或赔偿损失。

例如，在日本，关于合宪性判断的基准，占据通说地位的是以零售市场距离限制案、药店距离限制案等判例为基础归纳出的判断体系。[9]Vgl. Peter Badura, Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtstaates, G?ttingen 1967， S.32 ff. [10]参见[日]关根谦一：《明治宪法下における警察の概念》，载西谷刚ほか编：《政策$现と行政法：成田%明先生古稀记念》，有斐阁1998年版，第453页。

该条例第1条规定：中华人民共和国人民警察属于人民，是人民民主专政的重要工具之一，是武装性质的国家治安行政力量。[79]参见刘茂林：《警察权的现代功能与宪法构造难题》，《法学评论》2017年第1期。

可见，促进福利在此不被视作警察的任务。[86]关于目的正当性对于判断国家权力的行使合法与否的意义，参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期，第144页以下。

随着战后明治宪法被全面修改，日本学者在宪法层面上集中探讨警察概念的情形已不多见。治安管理处罚法第9条、道路交通安全法第74条，授权公安机关调解纠纷。就我国的情形而言，无论是从宪法文本自身的规范结构来看，还是就社会发展的现状而言，传统意义上的自由法治国理念似乎都不宜成为指引合宪性判断的唯一方针，因此，此种合宪性审查基准理论在我国并非无用武之地。但是，在具体论述警察概念的构成要素时，管欧仍将防阻或排除危害置于维持公共秩序这一直接目的之下，[58]因而似乎有理由相信，其所认定的警察概念更加接近当时日本的学说，而非德国的学说。

不过，随着社会生活的复杂化，行政警察这一统合性的概念或者说实质的警察概念，在德国也受到了挑战。[75]与战后日本不同的是，日本实定法上的警察概念虽然也包括了警察机关，因而在某种程度上实现了概念的身份化，但与此同时，学者也从日本警察法第2条第1款的警察任务之概括条款中，推导出了作为某种国家活动的警察概念，而就我国人民警察法第2条第1款这一警察任务的概括条款而言，虽然与日本警察法的规定具有某种类似性，但通说并不认为可以从这一条款中解读出作为国家活动的警察概念。

若考虑统合性警察概念中所蕴含的排除或防止危险、维护公共安宁秩序这一目的要素，则可对传统法律保留理论加以修正。早在建国前夕，毛泽东便在《论人民民主专政》一文中提出：军队、警察、法庭等项国家机器，是阶级压迫阶级的工具。

[29][日]美浓部达吉：《警察ノ+念ヲ论シテ宪法第九条ニ依ル独立命令ノ范，ニ及フ》，《法学志林》12卷3号，第40页，第43页，第46页以下，转引自前引[10]，关根谦一文，第468页。如在消费者保护行政领域，为商品制造者课予义务、提供资金与技术上的便利，皆与保护消费者安全存在效果上的关联。

按照这种标准，以发展产业经济、振兴教育文化等为目的的行政活动，只要动用了命令强制手段也属警察，几乎全部行政机关皆属警察机关。警察法第2条第1款规定：警察担负保护个人的生命、身体及财产的任务，以预防、镇压并搜查犯罪、逮捕嫌疑人、取缔交通以及承担其他维持公共安全与秩序的工作为职责。至民国时期，日本法上关于警察概念的通说开始全面影响中国公法学的话语体系。[14] 1931年的《普鲁士警察行政法》将十字架山案的判决予以实定法化。

建国后的相当长时期内，我国的公法及公法学话语体系受苏联学说的影响，但似乎并没有迹象表明，警察概念的界定也沿袭了苏联的国家法及行政法理论。而后者则是表明警察机关实际拥有的全部管辖权的总和。

进入专题： 警察权 警察行政 秩序行政 警察法 警察学 。[86]就这一层面而言，以防止危险、维护公共安宁秩序为内核的统合意义上的警察行政，其介入私法关系的目的正当性便可被作为一个整体加以观察。

[83]参见前引[20]，须藤阳子文，第164页。[32]在美浓部达吉看来，明治宪法第9条规定的独立命令本质上不过是警察命令，这种命令自然也应服从警察权的界限，如果没有法律的委任，天皇便不可基于积极的福利目的发布独立命令。